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《关于广告监管执法有关问题的指导意见》政策解读

2020-02-12 22:46:01 面向社会之地方性市场监督管理局 8849人阅读 直达链接
较早的地方性政府公告

一、制定目的

新《广告法》实施以来,有力加强了广告监管执法工作,推动了广告秩序持续好转。但是,《广告法》的规定相对原则、精炼,在执法实践中,由于广告形式变化多样,新情况新问题不断出现,基层在把握和运用《广告法》有关规定时存在困惑,影响了广告监管执法工作的规范性和精准性。因此,亟需针对基层反映的突出问题,根据《广告法》精神,结合我省广告执法实践经验,制定有关指导意见,指导系统广告监管执法人员准确理解把握和运用《广告法》,进一步提高广告监管执法工作水平,促进履职到位。

二、制定依据

《广告法》《行政处罚法》《反不正当竞争法》《互联网广告管理暂行办法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《浙江省广告管理条例》等有关法律法规规章和规范性文件。

三、制定过程

2017年7月,省局广告处按照局领导的指示要求,在法规处的指导下,梳理全省系统反映的广告监管执法实践中遇到的突出疑难问题,根据《广告法》等法律法规规章等精神,结合我省监管执法实际进行思考研究,起草形成《关于广告监管执法若干问题的指导意见》。于7月下旬和8月两次面向全省工商(市场监管)系统征求意见,并专门召开全省系统广告、经检、法规条线业务骨干参加的研讨会,经多次修改完善后,于9月11日-25日面向社会公开征求意见。在面向社会公开征求意见过程中,没有收到有关意见建议。

四、主要框架

全文共分“行为判定”“处罚裁量”“费用计算”“处罚通报”四个部分,共有指导意见16条。具体如下:

(一)行为判定

1.通常所说的“绝对化用语”应规范表述为“《广告法》第九条第三项规定的禁止用语”。应注意根据广告所用词语及其与商品(服务)的指向关联度、广告内容、具体语境等综合判定。构成该规定禁止用语的,须同时具备以下条件:

一是广告中含有“国家级”“最高级”“最佳”,以及其他与上述词语词义相同的词语。

二是所使用的广告用语须指向所推销的商品或服务。

三是所使用的广告用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。

以下客观表述,不属于《广告法》第九条第三项规定禁止的情形:表示时空顺序的用语,明示为自我比较的程度分级用语,特定行业领域由相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级用语,国家机关评定的奖项或称号。

主要依据:1.《广告法》第九条第三项规定“广告中不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。”2.《广告法释义》(国家工商总局广告司编著)第34页“广告监管机关在执法中要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语,准确把握执法尺度。第一,本规定仅列举了‘国家级’‘最高级’‘最佳’三个用语,但本条款禁止的用语不仅限于此。第二,禁止使用的用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务不属于禁止范围。第三,禁止使用的用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。”

2.应对照《广告法》第二十八条第二款规定情形,根据日常生活经验、消费者注意力、发生误解的事实和被宣传对象实际情况等因素综合判定虚假广告。注意把握以下三个方面:

一是广告所传递的信息会有实质性误导消费者的可能,并不要求必须有消费者被欺骗的事实发生。

二是虚假或引人误解的广告内容实质性影响消费者的消费意愿。

三是广告主无法证实广告内容,并对消费者的消费意愿造成实质性影响。

符合以上三个条件之一的,一般应认定为虚假广告。广告宣传的内容属于情感性诉求或以明显夸张方式进行宣传,且不足以造成消费者误解的,一般不认定为虚假广告。

主要依据:《广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”2.《广告法释义》(国家工商总局广告司编著)第90页至第96页。

3.普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的,一般应认定为广告代言人;仅在广告中扮演特定角色,不表达独立推荐证明意图的,一般不认定为是广告代言人。

知名人物在广告中出现且能够被消费者识别,一般应认定为广告代言人。

主要依据:1.《广告法》第二条第五款:“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”2.《广告法释义》(国家工商总局广告司编著)第12页“本款规定的广告代言人,可以从以下三个方面加以辨识:1.广告主以外的自然人、法人或其他组织。广告代言人应是广告主以外的主体。2.以自己的名义或者形象。广告演员只在广告中扮演特定的角色,不表达角色原型自己独立的推荐证明意图,对于广告受众而言,也无法识别出其独立的身份信息,这些广告演员不属于广告代言人。3.对商品、服务作了推荐、证明。”

4.广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介发布的有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容,出现医疗机构的详细地址、电话、电子信箱、网址、二维码、微信号等联系方式的,一般应认定为以新闻报道形式变相发布医疗广告。

广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介在介绍健康、养生知识内容中,推荐特定医疗、药品、医疗器械、保健食品,并提供相应经营者联系方式的,一般应认定为以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

主要依据:《浙江省广告管理条例》第二十二条第三款:“在新闻报道中标明商品生者、销售者或者服务提供者的详细地址、邮编、电话、电子信箱、网址等联系方式的,应当认定为以新闻报道形式发布广告。”

5.广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介以介绍健康、养生知识等形式变相发布未经审查的医疗、药品、医疗器械、保健食品广告,同时构成变相发布上述广告行为和发布未经审查广告行为。对广告发布者按照数个违法行为竞合择重处罚,对广告主按照发布未经审查广告违法行为进行处罚。

广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介以新闻报道形式变相发布《广告法》第十五条、第二十二条、第三十七条规定禁止的商品广告的,构成违反上述法律规定行为。

主要依据:《广告法》第十九条“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”;第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。”;第十五条“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告。前款规定以外的处方药,只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”;第二十二条“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。”;第三十七条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。”

6.医疗机构在自设网站公布《医疗机构执业许可证》载明的主要事项及诊疗科目、诊疗时间和收费标准的,一般可视作执行《医疗机构管理条例》第十八条、第二十六条规定,不认为是广告发布行为。

主要依据:1.《医疗机构管理条例》第二十六条“医疗机构必须将《医疗机构执业许可证》、诊疗科目、诊疗时间和收费标准悬挂于明显处所。”第十八条“医疗机构执业登记的主要事项:(一)名称、地址、主要负责人;(二)所有制形式;(三)诊疗科目、床位;(四)注册资金。”2.国家卫生计生委办公厅关于印发医院、计划生育技术服务机构等9类医疗卫生机构信息公开目录的通知》附件《医院信息公开目录》中应当通过医院网站等途径向社会公开的信息:医疗服务基本情况、专科专业门诊安排、医院服务时间、门急诊服务流程、预约挂号方式、住院服务流程、特需服务项目、特殊人群优先措施、门诊咨询服务、健康教育咨询服务、医疗服务价格及收费。

7.品包装物、网络交易商品或服务页面等通常同时含有非广告信息与广告信息,凡有关法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供且进行客观展示的有关商品或服务的信息不属于广告信息。

主要依据:《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第四项“推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”;《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》《药品管理法》《农产品质量安全法》等有关规定。

商场(超市)等零售终端所销售商品的包装上存在违法广告,零售终端作为商品销售行为不属于广告发布行为。网络交易商品页面以照片形式直接展示商品的,一般不认定为广告发布行为。

主要依据:1.《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》(工商广字〔2016〕107号)“在商场(超市)中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的,商场(超市)等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”2.《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款“前款所称互联网广告包括:……(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定:……”

8.互联网广告发布者、经营者负责核对所发布前端广告内容的真实性、合法性;对链接内容具有合理审查义务,在核对前端广告内容时,应将链接内容作为证明前端广告内容真实性合法性的证明材料一并审查并予以保存。广告主对跳转链接内容的真实性、合法性负责。

链接内容修改时,广告主应就修改内容通知广告发布者、广告经营者,后者应再次核对,未履行核对义务的应承担相应法律责任;广告主未通知且后者非明知应知的,一般不承担相应的法律责任,但发现违法广告后应及时采取措施予以制止。

主要依据:1.《互联网广告管理暂行办法》第十二条第二款“互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件,核对广告内容,对内容不符或者证明文件不全的广告,不得设计、制作、代理、发布。”2.《互联网广告管理暂行办法释义》(国家工商总局广告司编著)第45页。

(二)处罚裁量

9.对违反《广告法》行为的处罚,应认真贯彻《行政处罚法》《广告法》,注意区分不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的适用情形,选择适当的处罚种类或处罚幅度给予合理处罚,体现过罚相当原则精神。各地可根据法律规定,按照《浙江省行政处罚裁量基准办法》《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》要求,参考本指导意见精神,结合本地实际,制定违反《广告法》行为处罚裁量基准。

主要依据:《行政处罚法》、《浙江省行政处罚裁量基准办法》、《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》。

10.下列情节轻微、及时纠正、没有造成危害后果的违法行为,可根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定,不予行政处罚,予以责令改正:

①广告主在自有经营场所、自设网站或拥有合法使用权的互联网媒介发布(在第三方平台所提供网络页面发布的须没有平台首页链接,在其他互联网媒介发布的须没有付费搜索链接)违反《广告法》第九条第三项规定情形的广告,且违法内容文字不是广告主体内容,字号不突出的;或招牌广告发布时间一般不超过10日,印刷品广告发布数量一般少于100份,互联网广告浏览量一般低于200次的;或广告发布前后相同时段内商品销售额或服务营业额基本未增加的。

②通过大众传播媒介发布的广告未标明“广告”字样,但能使消费者辨明其为广告的。

③广告引证内容合法有据,仅未在广告中标明出处的。

④广告中涉及专利产品或专利方法未标明专利号和专利种类,但取得合法有效专利证明的。

⑤医疗、药品、医疗器械、保健食品、农药、兽药、房地产预售或者销售等广告的审查批准文号或许可证号已取得但未标注的。

⑥广告经营者、广告发布者违反《广告法》第三十四条规定,但无同类违法行为受到行政处罚记录,且尚未发现其设计、制作、代理、发布的广告内容违法的。

上述行为被责令改正后,行为人再次实施类似违法行为的,应予以处罚。

主要依据:《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”,上述行为均情节轻微,没有造成实质性危害后果。

11.行为人积极配合执法机关调查并及时改正的,可予以从轻处罚。

主要依据:《行政处罚法》第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”

12.下列违法行为,应予以从重处罚:

①广告内容涉及政治性问题,有损国家、民族尊严或国家利益的。

②广告含有《广告法》第九条所列内容,造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的。

③广告违法内容损害未成年人或残疾人身心健康,造成较恶劣社会影响的。

④利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务,给竞争对手造成严重损失的。

⑤广告内容虚假,造成严重后果的。

⑥违反《广告法》第十五条第一款、第二十五条、第三十七条规定,造成严重后果的。

⑦广告经营者、广告发布者未履行核对广告内容的法定义务,且广告内容违法,造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的。

⑧当事人因涉嫌违法广告接受行政调查过程中,无正当理由不到场接受询问,故意不提供应提供的证据材料,或提供虚假证明文件、作虚假陈述、篡改伪造证据材料的。

⑨其他依法应当予以从重处罚的情形。

(三)费用计算

13.广告主的广告费用,以其承担的广告设计、制作、代理、发布、代言等费用总额计算。广告经营者的广告费用,以其为广告主实际提供的广告设计、制作、代理服务所收取费用的全部金额计算;为该广告附带提供其他服务的,应将服务费合并计算。广告发布者的广告费用以广告发布费用全部金额计算;为该广告附带提供其他服务的,应将服务费合并计算。

14.当事人故意不提供证明广告费用材料,或提供虚假的广告费用材料致使广告费用无法计算的,属于广告费用无法计算情形。广告主在自有或拥有合法使用权的互联网媒介上发布广告或自行设计、制作发布广告的,一般不产生广告费用,可认定为广告费用无法计算情形;当事人提供有效证明广告费用材料的,按实际计算。

15.广告费用明显偏低情形的认定,须以相同或类似广告为基础对比分析。当事人提供虚假材料,使广告费用明显低于其一贯刊例价和正常折扣比例的,可认定为广告费用明显偏低。当事人能举证证明其实际执行的广告费用标准,由于正常让利而低于刊例价的,不应认定为广告费用明显偏低。

主要依据:《广告法释义》(国家工商总局广告司编著)第167页至第169页。

(四)处罚通报

16.广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布违法广告受到处罚,办案机构应以作出处罚决定机关的名义书面发函并附处罚决定书,通报当地新闻出版广电、宣传部门。可即时通报,或以月、季、半年为期限集中通报。

主要依据:《广告法》第六十八条第一款“广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布违法广告,或者以新闻报道形式变相发布广告,或者以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告,工商行政管理部门依照本法给予处罚的,应当通报新闻出版广电部门以及其他有关部门。新闻出版广电部门以及其他有关部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人员给予处分;情节严重的,并可以暂停媒体的广告发布业务。”

 

上述为较早的地方性官媒发布,有值得借鉴的地方

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